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标题: 性别平等的法律与政策:国际视野与本土实践
类别: 研究成果摘要
作者/主编: 谭琳 杜洁及课题组成员
期号/时间: 2008年
出处: 妇女研究所
摘要:
关键字: 性别平等 法律与政策 国际视野 本土实践

    项目的最终成果《性别平等的法律与政策:国际视野与本土实践》(中国社会科学出版社,2008年1月版),是一本46万字的专著,凝聚了项目各分课题成员和项目专家的心血,反映了目前国内学术界关于社会性别与法律政策研究领域的最新进展,提出了推进法律/政策中的性别平等的有针对性和可操作性的建议。本书重点回顾和梳理了关于妇女的政治、经济、婚姻家庭和财产以及人身权利4个方面的以往研究成果,从社会性别视角出发,用比较的方法,分析中国在上述方面取得的成就和存在的差距,以期为有关性别平等的研究和决策提供参考依据。本书的主要内容和观点简介如下:
    1.政策文本中的性别平等
    用国际公约的相关规定来衡量,中国的法律/政策在社会性别主流化方面还存在差距:
    第一,现有的关于性别平等的条款规定不明确、法律文本界定含糊、法律本身缺乏权威性、没有明晰处罚措施、执法机制不明确。比如《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》对人大女代表比例的规定、《村民委员会组织法》对妇女任职村委会的规定,甚至《妇女权益保障法》中有关实现妇女权益的指标,都存在这种现象。与其他有关方面法律/政策相比,有关性别平等的法律/政策更具模糊性,缺少权威性。这实际上体现出社会性别平等在法律/政策上仍没有得到应有的重视。
    第二,缺乏对歧视的明确定义,使一些歧视性做法不能有效的被遏制与制裁,也使积极政策难以出台。
    中国现有的法律/政策中缺乏对歧视的明晰定义,相应地,也缺乏反歧视立法。例如,丁华的研究指出,劳动部门缺乏明确的反性别歧视的专门立法,而其他国家如美国、韩国等都有此种立法。反歧视立法的缺乏导致在具体的、地方性或部门性的规定中,存在着显性的或隐形的歧视。佟新和梁萌的研究证实了女大学生在求职过程中,用人单位在就业信息、简历的筛选、面试等环节,采用明的或暗的手段,使女大学生在就业中丧失了平等择业的机会。又如,董江爱的研究发现,由于缺乏反歧视的定义和法律,在土地分配中带歧视性的村规民约对妇女土地权利的侵害难以得到有效的遏制和制裁。
    另一方面,缺乏性别平等的积极措施。在参政方面,张永英和马冬玲的研究指出,在有关人大女代表比例和女村委会成员比例上,还没有明确的妇女当选比例;同样,薛宁兰和马忆南的研究指出,在离婚财产分配上还没有向处于弱势地位人群的倾斜政策。因此她们呼吁,应充分考虑到妇女在社会生活的各个领域所处的不利地位,有意识地采取向弱势群体倾斜的立法措施,即积极措施,发挥法律和政策的矫正功能,以促进在结果中实现性别平等和公正。
    第三,通过对婚姻财产、土地、参政等方面法律/政策的分析,发现一些看似中立的法律/政策在具体实施中对妇女产生了不利的影响。薛宁兰和马忆南的研究发现,《婚姻法》关于离婚财产分割的均等原则,表面上看是性别中立的,但司法解释对夫妻共同投资企业、房屋的离婚分割,不利于弱势的一方。其中一个主要原因是,均等分割原则未对大多由妇女承担的家务劳动作任何评价和考量。
    第四,一些涉及到妇女就业的政策仍主要从妇女生理性别出发,并强调将她们作为弱势群体进行保护,由于一些内容已经滞后于现实,因而成为限制妇女职业发展和造成性别歧视的制度因素。丁华的研究发现:中国法律/政策中对妇女劳动权益的保护仍主要以女职工特殊劳动保护为重点。相关的立法起步较早,如《女职工劳动保护规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》分别于1988和1990年发布实施。虽然十年间劳动关系及工作条件都发生了变化,当今有关的劳动保护规定仍沿袭了这些政策规定,政策调整滞后而缓慢,在实际中阻碍女职工广泛就业,不利于维护她们的平等权利和社会地位。同样,中国法定退休年龄继承了1957年国务院《关于工人/职员退休处理的暂行规定》中男工人/职员60岁,女工人50周岁、女职员55周岁的规定,这在当今限制了妇女获得平等就业机会。
    第五,一些与妇女权益相关的议题还未充分上升到法律和政策层面。一方面是一些新出现的社会议题还未上升到立法,如流动人口和非正规就业人口的平等的劳动权利在法律中还没有涉及,因此,其中的性别问题自然也没有摆上议事日程。另一方面,一些与妇女人身权利密切相关的议题,如性骚扰,还没有纳入法律制定议程。张立新和李秀华的研究指出了性骚扰在立法上的缺失:中国至今未对“性骚扰”做出明确规定,对私权利保护上有过多空白,在民法保护上更是缺乏起码的保障。
    2.执法/政策执行的难点和执行者的能动作用
    在分析法律/政策的执行过程时,一方面应当正视立法中缺乏可操作性细则和缺乏惩罚措施给执法造成的不利,另一方面,又应当看到即使政策暂时不完善,如果执行者从积极的角度解读和贯彻政策,仍可以有力的促进性别平等。同理,一个完美政策如果被消极的贯彻执行,在现实中也会限制妇女的发展。课题的研究发现:
    第一,国家法律政策中有关性别平等的内容仍以宣言和倡导为主,缺乏可操作性的实施细则、缺乏惩罚措施,影响了其有效执行。如在劳动权利方面,丁华的研究指出,同工同酬原则缺乏程序性的配套法规,使得现实中的歧视难以得到纠正,不具有可诉性。而当今国际妇女立法有加强补救措施和加强处罚手段的趋势,出现了更多的具有程序性、反歧视性和可操作性特点的条例。
    第二,执行监督机制的缺乏或不完善,影响了执行效果。研究发现了四种情况:其一是相关机制的缺乏:如佟新和梁萌的研究发现,由于缺乏就业领域反歧视的诉讼机制,女大学生在求职过程中受到歧视而无处起诉,只好向朋友和亲人倾诉。其二是执法主体不明确:如张永英的研究发现,促进妇女参政的工作涉及到党政各部门,但是,却没有明确的执行主体,因而妇联成为推动妇女参政的核心,但它却无充足的资源和权威,影响了政策的执行效果。其三是虽有执行机制和主体,但是不全面。如张祺的研究发现,在打击强奸方面,法律政策和执行均集中于惩治犯罪层面,对被害人救济补偿和预防强奸的规定不完善。其四是新旧体制转型中,一些有关妇女权益问题在职责重新划分中落荒,一些处于部门夹缝间的新生性别议题主要责任方不明确。比较典型的例子是有关农村妇女土地权利的维护。在推行村民自治过程中,政府在将土地管理决策权移交村民委员会时,没有明确其在促进性别平等方面的责任。因而,当村委会以村规民约侵犯妇女土地权利时,没有明确的执行主体有效维护妇女的权利。董江爱的研究发现,妇女因婚姻流转而失地,打赢了官司却得不到赔偿。原因是虽然基层政府和法院支持妇女赢得土地权利,但是,法院碍于“村委会是村民自治组织,不属于行政诉讼范围”,不予受理;基层政府把土地承包看成是村民自治组织内部的事;而村委会引用村民会议或村民代表会议制定的村规民约和习惯作为“合法”的依据,拒不承认其对妇女权益的损害。
    第三,对政策的不同解读,直接影响执行效果。立法的空白一方面不利于执法,但是,也意味着执法的空间:无论司法机构还是行政执法部门都有一定的自由裁量权。然而,对执法空间的使用却很不相同。在参政方面,马冬玲的研究发现,各地对《组织法》规定的在村委会中妇女应当有“适当名额”这样缺乏刚性的政策,做了不同解读:一类是消极的解读,“妇女应当有适当名额”的规定没有在实施办法中体现;第二类是比较常见的做法,将适当名额理解为有且只有一位女性成员,且这位女性成员一般都是村委会委员,而且大都负责妇女和计生相关的工作;第三类是积极的解读,如湖南省在落实“适当名额”规定的过程中,在地方法规中规定至少有一位女性成员;并且还提倡产生女性村主任/副主任,取得了良好的实效。
    有关对政策进行积极解读的个案,是本研究的亮点。其他积极的个案还包括:陈月新根据在上海市嘉定区和南汇区的六家打工流动人口比较集中的三资企业的调研,探讨了上海市如何以积极的态度,就流动人口打工人群管理和服务并重,在加强管理中维护他们的权利。马忆南的报告也挖掘了广东省高级法院对一些特殊的夫妻共同财产,比如生产资料、私营企业等的分割做出详细的有利于妇女的规定;以及北京市高级人民法院《关于处理婚姻案件中子女抚育、财产分割及住房安置问题的几点意见》中如何强调对弱势一方的补偿。
    事实证明,积极地解读政策,是在现有政策体系下促进性别平等的有效方法,直接关系到性别平等的结果。如张永英的研究发现,选举法和妇女权益保障法规定“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例”,在此原则规定下,积极解读此政策并致力于推进妇女参政的地区,人大女代表比例最高可以达到25%甚至30%。这意味着执行者不能因为抱怨法律/政策不善而进行观望,而应当在自己所掌控的空间和范围内尽最大可能促进社会性别平等。这是执行者的使命和责任。
第四,专门针对妇女的服务需注重将满足眼前需求和实现性别平等的战略目标相结合。王宏亮、刘梦通过对妇联在再就业方面的努力进行分析,一方面肯定了妇联配合政府劳动部门开展的再就业服务有效地解决了普通妇女面临的实际问题,实现了她们眼前利益,但也指出了仅仅满足眼前需求的项目并不必然带来社会性别平等。他们指出,如果没有有意识地发展挑战传统社会性别分工的策略,项目的实施有可能巩固和强化原有的社会性别分工。他们的研究提出了对执行策略进行社会性别分析的必要性。
 

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