关于嫖宿幼女罪立法缺陷的四点看法

 中华女子学院法学院林建军教授

    嫖宿幼女罪是指以给付金钱或其他财物为手段奸淫或猥亵不满14周岁幼女的行为。本罪是1997 年刑法修订后规定的新罪名，《刑法》第360 条第2 款规定:嫖宿不满14 周岁的幼女的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金。在此之前，1991 年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定嫖宿不满14 周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。本罪名独立于强奸罪在理论上引起激烈的存废之争，又因贵州习水、四川宜宾等地公职人员嫖宿幼女案而备受拷问，本文从四个方面对嫖宿幼女罪的立法缺陷加以检审。

    一、关于幼女的性同意能力
    性自主权的行使，取决于行为主体的年龄和心智发育程度。对不满14周岁的幼女而言，其身体及心智尚未发育成熟，对外部世界的认识欠缺，对自身行为性质及后果的认识和控制力不足。为此，多数国家的刑法为保护幼女身心健康和性利益，当然推定幼女一律不具有同意性行为的能力，不认可幼女对性行为意思表示的法律效力，将与幼女发生性关系的行为犯罪化，无论行为性质是嫖宿是奸淫亦或其他，即使幼女同意，其性同意行为无效。而我国在强奸罪、猥亵儿童罪之外又单独设立嫖宿幼女罪，嫖宿显然以幼女同意为前提意味着赋予了幼女以性同意能力，同时视卖淫幼女有决定性行为并自行支配身体从事卖淫行为的能力，这与刑法拟制幼女不具有性同意能力的精神相悖，并导致刑法中前后不能自洽的逻辑和理念冲突，同为幼女，如果被嫖宿则具有性同意能力，对嫖宿者按嫖宿幼女罪论；如果幼女不是被嫖宿而与他人自愿或非自愿发生性关系则不具有性同意能力，对行为人按奸淫幼女型强奸罪论。幼女的性同意能力在不同场合下被是与非截然相反地对待，幼女在嫖宿幼女罪中被认可具有性同意能力明显不当。

    二、关于犯罪客体
    嫖宿幼女罪的犯罪客体是包括社会治安管理秩序、幼女身心健康及性权利在内的复杂客体。依据刑法体系来解读，该罪被归入第六章妨害社会管理秩序罪，其主要犯罪客体应为社会治安管理秩序，法益保护的侧重点显然是社会风尚，次要客体才是幼女的身心健康和性权利。此规定导致如下内在矛盾冲突：一方面，与嫖宿幼女入罪后果不同的是，一般嫖娼行为并不构成犯罪，这说明仅侵犯社会治安管理秩序的嫖娼行为尚未达到应当追究刑事责任的程度，由此，嫖宿幼女自然不是因侵害社会治安管理秩序入罪，侵犯幼女身心健康和性权利则当然成为嫖宿幼女罪的主要犯罪客体，这显然与刑法分则体系中将该罪归入社会治安管理秩序罪相冲突。另一方面，如果认为嫖宿幼女罪可以因侵害社会治安管理秩序入罪，则难以解释嫖宿成年女性不入罪的问题，同样是嫖宿行为，针对幼女就会危害社会治安管理秩序并构成犯罪，针对成年女性则不构成该犯罪，刑法仅规制嫖宿幼女的行为而不规制嫖宿成年女性的行为，值得商榷。事实上，嫖宿幼女罪保护的法益与针对幼女的强奸罪一样都是幼女的身心健康和性权利，把嫖宿幼女罪归入妨害社会管理秩序罪违背了立法初衷，立法目的自然难以实现。

    三、关于法律平等保护原则
    平等既是法律追求的价值也是刑法的基本原则，《刑法》第4条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。依此原则，一方面，在定罪量刑时应对所有人一律平等，以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳；另一方面，应一视同仁地保护所有公民的合法权益。用这一原则审视嫖宿幼女罪，确有值得推敲之处。
    从本罪的犯罪对象看，幼女因嫖宿幼女罪被区分出良家幼女和卖淫幼女，这种身份上形式上的不平等对待直接导致结果上的不平等处理，行为人与良家幼女发生性关系，构成强奸罪，该罪法定最高刑可达到死刑；行为人以支付财物为手段与卖淫幼女发生性关系，则构成嫖宿幼女罪，该罪的法定最高刑仅为15 年有期徒刑。根据刑法面前人人平等的原则，无论幼女具有什么身份，卖淫的也好不卖淫的的也罢，都是身心发育不成熟的未成年人，其身心健康都应受到无差别地平等保护，其性同意能力均应被无差别地同等对待，幼女的人权不因卖淫被克减，其性同意能力也不会因卖淫而陡增，嫖宿幼女罪的区别对待与平等原则相悖。
    从本罪犯罪主体的刑事责任年龄看，与强奸罪的刑事责任年龄明显不同，强奸罪的刑事责任年龄是14周岁，而本罪的刑事责任年龄是16周岁。在这里，同样是基于与不满14周岁幼女发生性关系这一根本事实，两者是本质相同的行为，但承担刑事责任的年龄却出现明显差异，如果行为人以交付财物为代价嫖宿卖淫幼女，年满16周岁才承担刑事责任；如果构成强奸罪，年满14周岁即承担刑事责任年龄。年龄上的区别对待显然不是基于对犯罪主体自身辨识能力的考量，而是基于幼女卖淫身份以及是否支付财物的考量，这种不同缺乏正当理由，也在客观上纵容了嫖宿幼女犯罪，不利于对幼女的保护。

    四、关于儿童最大利益原则
    儿童最大利益原则最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利处理儿童事务的的一项国际性指导原则。1989年联合国《儿童权利公约》 第3条第1款规定：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。 我国《未成年人保护法》也明确了国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护的原则。嫖宿幼女罪的犯罪对象是不满14周岁的幼女，从儿童最大利益原则考量，这一群体理应在刑法中受到特殊保护，而且是被无差别无歧视无遗漏地同等对待同等保护。但嫖宿幼女罪的设立，使幼女群体被地区分为卖淫幼女与良家幼女，被贴上卖淫标签的幼女被不当地视为有性同意能力在性关系中不再得到应有的特殊保护，这与国际社会公认的儿童最大利益的价值理念相悖，也完全漠视儿童卖淫被剥削被利用不自主的实质。现实生活中，不满14周岁的幼女进入性交易市场被性剥削，很大程度上都是被引诱、被蒙骗、被强迫而为之，联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将儿童卖淫定义为在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿 的行为，明确了儿童在卖淫活动中被利用的一面，并强调了国家和社会有责任保护儿童免遭性剥削。《儿童权利公约》第32条第1款也明确规定：缔约国确认儿童有权受到保护，以免受经济剥削和从事任何可能妨碍或影响儿童教育或有害儿童健康或身体、心理、精神、道德或社会发展的工作。 而嫖宿幼女罪的设立，实质上确认了幼女卖淫的自主性，貌似幼女都有能力自主卖淫事实上也都是自主卖淫，使幼女不仅成为性交易的最大牺牲品，还在嫖宿幼女罪中承受不利法律后果，可谓双重受伤害，其正当性合理性值得怀疑。
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