论民事保护令的中国特色

中国人民大学法学院、民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师肖建国
 

　　民事保护令，也称保护令，是人民法院为保护家庭暴力受害人的人身和财产安全，免受施暴人的肢体和精神等暴力行径，作出的一种司法救济措施。自上世纪80年代以来，西方国家普遍采用民事保护令预防和制止家庭暴力行为。保护令通过限制加害人行为而增强受害人的安全并促进其独立，其首要目标是保护受害人，而非惩罚加害人。保护令通过司法手段对受害人进行人身保护和财产保护，改变了原有的单纯事后处罚的补救手段，强化了家庭暴力的司法干预力度，一定程度上改变了法院司法消极、被动的传统形象。在制定中国家庭暴力防治法时，应当借鉴域外近40年保护令的立法和实践经验，结合中国2009年以来最高人民法院推行的人身安全保护裁定试点的成功尝试，建立融申请、审查、签发、送达、执行、救济等程序于一体，通常保护令和临时保护令适用有别的中国特色的保护令制度。

　　一、规定申请民事保护令的便民措施
　　首先，申请保护令不以提起离婚诉讼为前提条件。民事保护令是一项独立的制度和程序，申请保护令不存在任何前置程序和前提条件。保护令的独立性能够给受害人提供是否离婚的选择机会，改变过去取得保护令必须提起离婚诉讼的做法。
　　其次，保护令的管辖要符合民事诉讼法理论和实践强调的两便原则：从便于及时保护受害人的合法权利不受侵害上说，由受害人住所地及临时居住地的法院管辖为优；从便于管辖法院及时调查了解情况、审查和调查证据和监督保护令的实施上说，由基层法院行使管辖权比较妥当。
　　第三，保护令的申请形式上，书面或者口头形式均可，口头申请更值得重视。保护令的申请形式直接关系到签发保护令的门槛高低，门槛过高不利于家庭暴力受害人及时获得保护令。由于中国家庭暴力受害人多出生于农村，受教育程度较低，很多人是文盲，如果规定必须采取书面形式，可能让许多受害人望而却步，保护令的作用会大打折扣。
　　第四，法院应当为申请人提供格式申请书。法院制定特别简化的申请表格及填表说明，提供格式申请书，是落实法院的国家责任的一个表现。
　　第五，规定申请保护令不收取费用。民事保护令的申请是出于公益的目的，同时为了鼓励申请人提出申请，应当规定申请民事保护令不收取案件受理费、申请费（包括工本费）等费用。
　　最后，扩大家庭暴力证据可采性的范围，以便于保护令的申请。用于说明家庭暴力及其损害的材料，如公安机关的报警记录、接警记录、出警记录、处警记录、询问笔录，以及保存的调解书、保证书、担保书、物证，医疗机构保管的诊疗材料、病历、鉴定等资料，均可作为申请保护令的证据材料。达到普通盖然性的释明标准，法院即可核发临时保护令。

　　二、扩大民事保护令的申请人范围
　　对于保护令的申请人是否仅限于受害人本人尚有争论。笔者认为，民事保护令的申请人范围应当扩大。除了家庭暴力的受害人外，经受害人同意的其他知情的自然人（如受害人的近亲属、邻居）、法人或其他组织（如庇护机构、救助机构、社会福利院、妇联、受害人所在单位、居委会、村委会、中小学、幼儿园学前教育机构等）、公安机关、人民检察院或者反家庭暴力委员会（专员）。理由在于：首先，家庭暴力不是私事，家庭暴力行为损害了社会秩序，因此，全社会都应当关注家庭暴力案件，对受害人伸出援手，主动积极介入到家庭暴力的防治中，扩大申请人的范围符合本法的宗旨。其次，受害人在周期性的家庭暴力中，学会了无助，充满恐惧和焦虑，若规定完全由受害人自行申请保护令，不太现实。最后，家庭暴力发生后，受暴妇女往往采取某些求助行动，如找娘家人、朋友或对方的家人，或者找村（居）委会、派出所、妇联，赋予这些机构或组织以申请权，有助于受暴妇女的维权。

　　三、采用职权主义、不公开主义审理原则和特殊的审理程序
　　人民法院审理民事保护令申请，奉行诉讼资料收集上的职权探知主义以及证据收集上的职权调查主义。在针对家庭暴力申请保护令的案件中，法院应积极行使审判权，代表国家依职权进行干预，对于与当事人请求有关的事项，由法院依职权主动调查证据，从而达成简易、迅速而经济的裁判，并且保证裁判的合目的性、妥当性或创设性。审理民事保护令申请，应当实行不公开审理原则，这既是保护家庭暴力受害人及其子女、父母和其他利害关系人的隐私之需要，更是为了保护上述主体人身安全，以及安宁地生活、学习、工作的需要。
　　此外，基于家庭暴力案件本身的特点，在审理程序上，应当确立禁止调解或和解规则以及隔离规则，即保护令案件的审理不得调解或和解，法院应当采取适当的隔离措施，保障受害人的安全出庭环境。至于要不要通知施暴人到场、要不要开庭对质、辩论等审理程序，应当对通常保护令与临时保护令作出不同的规定。例如，临时保护令的审查程序可以是书面程序，也可以传唤一方或双方到场，还可以开庭审查，形式可以灵活多样，主要视实际情况而定，由独任法官酌情考量，没有强行性的要求。尤其对于较为紧急的临时保护令申请，更没有开庭的必要。

　　四、确立融人身安全和财产保护于一体的民事保护令内容
　　通常保护令应当是保护令制度中程序最完整、措施最齐全、救济范围最广、法律效力最高的受害人保护措施，涵括了禁制令（包括命令禁止施暴及禁止接触）、迁出令（命令相对人迁出住居所）、远离令（命令加害人远离被害人住居所或工作场所）、决定令（定动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权）和给付令（如命令施暴人给付租金、扶养费等）。上述具体内容，既可以依据当事人的申请而确定，也可以由法院依职权决定。通常保护令的救济范围应当包括医疗费、生活费、律师费等金钱给付内容。理由是：施暴人对家庭财产的经济控制很可能造成受害人人身安全的隐患，如果要求受害人就家庭财产问题另行向人民法院申请财产保全，则既不经济，也徒增讼累。

　　五、建立公安机关和人民法院各司其职的保护令执行制度
　　保护令的执行应当结合中国的实际情况，采取人民法院和公安机关分别针对保护令的不同内容，分享保护令的执行权的方案。其中，由人民法院负责执行的保护令的内容，限于目前中国民事诉讼法已经赋予人民法院民事执行权的事项，如金钱执行、禁止使用和处分不动产的执行、禁止行使监护和探望权的执行等，既符合中国现有立法的精神，发挥人民法院执行民事案件的经验和智慧，又不会给公安机关带来过重的负担。这种做法，在中国台湾地区的《家庭暴力防治法》第二十一条中，也得到了确认，而且规定得更为细致，操作性更强。
 

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