生育待遇立法的演进及趋向

中华女子学院法学院教授刘明辉（中国妇女研究网贺燕蓉摄）
 

　　生育待遇，是指因生育而产生的医疗保健服务、生育医疗费用、产假以及产假期间的生育津贴、生育补助等职工拥有的休假和生育保险权益。新中国建立以来，中国的生育待遇立法经由包括《女职工劳动保护特别规定》在内的6部法律、法规和规章 的规范，随着经济体制变革发生了较大变迁。其中的产假及其工资待遇在演进的过程中，既有进步又存在局限性。借鉴域外相关立法，探究变革的方向，对于促进夫妻共担育儿事务及完善性别平等法制，具有重要意义。

　　一、产假规定的演进及趋向
　　顺产生育的产假天数逐渐与国际接轨，《劳动保险条例》规定56天，《女职工劳动保护规定》改为90天，《女职工劳动保护特别规定》（以下简称《特别规定》）与国际接轨，将产假增加8天，为98天。国际劳工组织《保护生育公约（修订）》（第183号公约）第4条规定：本公约所适用的妇女须有权享受时间不少于14周的产假。《特别规定》提高了女职工生育待遇中的产假标准，体现了国家对承担人类自身再生产重任的女职工的特殊保护。

　　对于流产假的天数，1988年《女职工劳动保护规定》使用模糊用语 导致实践中难以操作。虽然原劳动部曾作出解释 但鲜有人知，因而在实践中各用人单位掌握的休假时间长短不一。为此，《特别规定》第七条明确规定：女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。从而增强了法律的可操作性。

　　但《特别规定》忽视了男性的产假（亦称生育护理假）需求。2009年，中央党校妇女研究中心性别平等政策倡导课题组在对北京、江苏、郑州、西安四地所做的问卷调查中，有89.5%的人表示赞成有关法律明确规定男性护理假的内容。凤凰资讯网就此项热点问题调查，获得94%以上的支持率。可见，社会有男性休护理假的需求。

　　基于联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》序言所倡导的养育子女是男女和整个社会的共同责任的理念，欧洲许多国家都规定了生育护理假。法国和英国规定生育护理假为带薪休假14天，比利时、瑞典的生育护理假为10天，丹麦、爱沙尼亚的生育护理假为14天，芬兰的生育护理假为18天。在美洲，绝大多数国家都规定了生育护理假。危地马拉、阿根廷规定带薪生育护理假为2天，巴西带薪生育护理假为5天。智利劳动法规定父亲享有4-8天产假权利。加拿大男职工在妻子生育时可请5天的产假，其中2天是带薪的，3天是不带薪的。

　　中国除了西藏和吉林省以外，其他各省、直辖市和自治区的计划生育条例都规定了男方照顾假或称配偶护理假、男方看护假等。一般规定在5-15天之间，以7天和10天较多，上海市最少，只有3天；河南省最长，为期1个月。从享受条件来看，立法的初衷主要是调动公民计划生育积极性，生育护理假实质是对晚育和独生子女家庭的一种奖励。计划生育条例的有关规定客观上为男性照顾护理妻子并尽早进入育儿角色创造了条件，提供了时间保证。但仅给晚育和独生子女的家庭奖励来鼓励男性参与，具有很大的局限性和弊端。如果《特别规定》增设男性产假，作为贯彻男女平等基本国策的一项举措，会成为中国履行《消除对妇女一切形式歧视公约》的一大亮点。

　　二、产假工资规定的演进及趋向
　　《特别规定》对于女职工怀孕、生育、哺乳期工资的规定跟上了改革的步伐。

　　变化之一是把基本工资变成了工资。《女职工劳动保护规定》第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。《特别规定》第五条与《妇女权益保障法》的规定一致，取消了基本二字，提高了对三期女职工特殊保护的标准。这在实践中意义重大。因为随着工资改革的逐步深入，基本工资在工资总额中所占比例越来越低，通常不足1/3。

　　变化之二是把带薪产假明确为生育津贴，解决了产假期间，工资照发规定与《社会保险法》 相抵触的问题。随着生育保险的推广，产假工资已经逐渐改为生育津贴，支付主体由用人单位改为生育保险基金。与《社会保险法》相一致，《特别规定》第八条规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。生育津贴的提法在产假标准较高的情况下，能凸显其遏制对女性就业性别歧视的功能。但其支付标准难以实现女职工的可期待补偿。《特别规定》确立的由生育保险基金支付的生育津贴标准为用人单位上年度职工月平均工资，实际上有可能减少了部分女职工的产假工资。忽视了部分女性晚育以及许多企业缴费工资基数不实，故意按照最低缴费基数申报并缴纳社会保险费的现状。而基于多种原因难以核实用人单位上年度职工月平均工资，社会保险经办机构往往采取生育津贴按照职工所在用人单位月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数计发。如果严格依照《特别规定》中的生育津贴支付标准，必然导致部分女职工的生育津贴低于产前工资，从而与立法初衷背道而驰。现实生活中高薪阶层女职工的生育津贴与产前工资的差距更大。如，北京某公司总经理陈女士月薪2万元，缴费工资基数按照上限14016元（上年度北京市月平均工资4672元的3倍）缴纳，而本单位平均缴费工资仅2950元。令她仅领取每月2950元生育津贴，这绝非立法本意。建议《特别规定》执行时，汲取一些地区实际使用的生育津贴标准生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。这一规定因其标准高于上位法而并非互相抵触。期待着地方法规或者部颁规章谨慎设计生育津贴标准，与特别规定第五条和《妇女权益保障法》第二十七条关于不得因女职工生育降低其工资的规定相协调。

    总之，《特别规定》将产假增加8天与国际接轨，把带薪产假改为生育津贴与社会保险法一致，但忽视了男性责任及高薪女性的生育待遇，尚需在实施中进一步完善。

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