最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的司法解释发布后，却低调“暂缓执行”

代表委员呼吁——奸淫幼女犯罪应坚持严格责任

对于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题，全国人大代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅在2009年下半年，向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。

两会期间，记者就暂缓执行的司法解释是否仍在执行、对最高人民法院暂缓执行的批复是否已知晓等问题采访了代表、委员。

“暂缓执行”应与“施行”的告知方式相同

孙晓梅告诉本报记者，2003年1月23日，最高人民法院举行新闻发布会发布了《批复》。该司法解释称：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该司法解释自2003年1月24日起施行。

同年8月，一个内部通知形式的文件在法院系统内低调下发，名为《关于暂缓执行<最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复>的通知》。

“据了解，时隔6年，该司法解释在有些地区的司法程序中还在适用。”孙晓梅满心焦虑地说，一些法官并不知道该司法解释已经暂缓执行，甚至一些知道该司法解释的公安机关考虑到日后法院对这类案件不按犯罪处理，因此就没有按照强奸罪立案。

部分接受本报记者采访的全国人大代表、全国政协委员证实了这种现状。

全国政协委员、北京市人民检察院副检察长甄贞告诉本报记者，此《批复》已由最高人民法院内部通知停止适用。现在是依据现行法律结合具体案件情况处理此类案件。

而全国人大代表、江苏省新沂市公安局局长刘丽涛告诉本报记者，据她了解，当地公安机关还在执行2003年最高人民法院公布的《批复》。如果行为人供述“不明知对方是不满14周岁幼女，双方自愿发生性关系”，警方通过侦查就不会提捕。

在全国人大代表、江苏省盐城瑞信律师事务所主任刘玲看来，如果该司法解释最初是高调发布的，那么“暂缓执行”也应当以同样的方式在同样的范围发布，否则会对司法实践中执法的尺度问题有影响。

“明知”要件争议由来已久

作为最高人民法院的特约监督员，孙晓梅在向最高人民法院提交的问题报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？

孙晓梅说，我国14周岁以下的幼女数量庞大，其中很多是居住在农村地区的留守儿童，是弱势中的弱势。2009年以来出现在一些地方的幼女性侵害案件表明我国保护幼女权益的工作十分艰巨。

最高人民法院对此作出回应。在给孙晓梅的回复中，最高人民法院说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。

最高人民法院在回复中指出，《批复》发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于：我国刑法第二百三十六条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。

另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。

长期以来，这两种观点谁也说服不了谁。《批复》发布后，加剧了这一争论，引起了社会的广泛关注。为避免引起办案混乱，2003年8月起我院决定暂缓执行这一《批复》，到目前为止还没有恢复执行。

新的司法解释出台前不适用《批复》

最高人民法院称，“暂缓执行”就是法院审理案件暂时不能适用这一《批复》，各级法院按照刑法的规定，根据已掌握的事实和证据情况，对案件进行处理。

最高人民法院还分析，奸淫幼女案件大体可分为三类：第一类是明确知道幼女的年龄，知道的内容虽不一定具体到幼女的出生月、日，但是对于幼女年龄不满14周岁这一事实的认识是确切的，比如知道幼女是正在读小学的学生。对于这类案件，司法实践中不存在争议，证据的认定也比较容易，大多数的奸淫幼女案件属于此类。

第二类是行为人虽不知道幼女的确切年龄，但是根据各种证据可以推断出行为人对幼女的年龄应该有一个概括的认识，比如知道幼女刚刚升入初中不久，或者幼女虽身材高大但言行举止较为幼稚等等，这类案件一般也能够认定为奸淫幼女犯罪。

第三类是幼女身材高大，发育较早或者言行举止成熟，从外表上看不出其是幼女，有的还谎称自己年龄较大等等，自愿与行为人发生性关系，行为人确信其年龄超过14周岁。这类案件数量较少，证据不好把握，争议也最大，媒体上曝光的有争议的奸淫幼女案件有些属于此类，《批复》也是针对如何处理第三类案件作出的。

最高人民法院在回复中明确：保障幼女的健康成长、维护其各项合法权益，是全社会的共同任务，更是司法机关义不容辞的职责。我们已注意到《批复》存在的一些负面影响，已在对奸淫幼女和嫖宿幼女犯罪案件进行全面的调研，充分掌握此类犯罪行为的特点、审理案件适用法律方面存在的问题，争取找到双方都能接受的解决方案。在新的司法解释出台之前，我们不会适用该《批复》，同时，是否单独废止该《批复》，我们将抓紧研究。(本报记者 王春霞)