构建我国的离婚救济新模式应设立补偿性扶养费和救济性扶养费。

    补偿性扶养费数额的确定，主要应考虑婚姻存续时间的长短，婚姻存续期内一方对家庭作出的贡献。

    救济性扶养费的目的在于维持一方的原有生活水平以及恢复其谋生能力。扶养费数额的确定，可以考虑夫妻双方的年龄及身体状况、一方负担子女监护义务的情况、夫妻双方对新工作的选择余地、夫妻双方现有的财产情况，夫妻双方现有的和可预见的权利等。

    ■ 中国妇女报·中华女性网记者 王春霞

    我国从2001年以后，婚姻法的重心转向了离婚救济，用了4套制度照顾、补偿、帮助、赔偿。 5月6日，中国人民大学法学院副教授孙若军在第四届中国婚姻家事法实务论坛上指出，我国现行离婚救济制度 经过10多年的司法实践，暴露出一些问题，有待法律进一步完善，而民法典的编撰为婚姻家庭法的完善提供了契机。

    我国初步建立离婚扶养给付制度

    目前我国已建立起初步的离婚扶养给付制度，主要包括家务劳动补偿和经济帮助两种方式。北京大学法学院教授马忆南说。

    婚姻法第40条规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

    根据这一条的规定，只有夫妻双方约定实行分别财产制的婚姻当事人离婚时才能适用，其他财产制的婚姻当事人离婚时则不能适用。马忆南指出，我国目前夫妻双方约定实行分产制的数量甚少，极大地限制了这一救济制度的适用范围。

    婚姻法第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

    浙江诺力亚律师事务所律师杨慧丽发现，对婚姻法第42条公众知晓率不高。因为举证方面的种种原因，请求后很难得到法院支持，支持后的帮助金额也过低。

    杨慧丽搜索中国裁判文书网发现，2016年浙江省离婚案件上网6385件，以婚姻法第42条为依据的37件。37件案件中，7件判决不支持，原因主要是事实依据不足等。在获得支持的30件判决中，支持10万元以上经济帮助金的3件，5到7万元的7件，5万元以下的20件。获得经济帮助的原因，23件是身体残疾或精神类疾病等重大疾病，7件是因为生活困难以及离婚后无固定住所。

    对于目前经济帮助的规定，杨慧丽认为，经济帮助的条件过于严格，经济困难无法细化，弱势方很难举证自己经济困难。法条中只规定了适当帮助，没有描述经济帮助的数额标准。

    马忆南认为，经济帮助一般被解释为一种道义上的责任，而不是夫妻扶养义务的适当延伸。现行的经济帮助制度从本质上不能有效地保护离婚当事人中弱势一方的利益。经济帮助的适用要件过于苛刻，即必须是一方无法维持当地的基本生活水平，或者一方离婚后没有住处。经济帮助在时间上仅仅着眼于离婚之时，即只有在离婚时符合生活困难的一方才享有请求权。

    由于现行经济帮助制度有严格的条件限制和时间限制，适用范围本来就非常窄小，再加上它本质上仅仅属于一种道义上的帮助，而且判决帮助的方式和程度普遍偏保守，即使得到帮助也无法满足现实生活中保护弱者利益的需要。马忆南说，离婚经济帮助制度过分注重离婚当时的生活情况，而忽视了婚姻平时奉献较多一方的利益。

    离婚损害赔偿法定情形少赔偿数额低

    婚姻法第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。

    广东经纶律师事务所律师游植龙代理婚姻家事案件26年，接触最高的一个判例是离婚损害赔偿14万元，离婚损害赔偿的数额非常少，相对于夫妻财产比例非常低。

    游植龙认为，婚姻法第46条规定的无过错方有权请求损害赔偿只限于4种情形，法定过错赔偿范围太小，对离婚违反忠实义务的通奸、婚外恋等行为排除在外。民法典婚姻家庭编关于离婚损害赔偿制度可以增加两种情形：一个是有配偶者与其他人长期通奸，另一种是有配偶者与他人婚外生子。

    游植龙发现，在司法实践中因配偶与他人同居，获得的离婚损害赔偿数额非常低。有配偶者与他人同居是非常严重的过错行为，应完善第46条，对无过错方的离婚损害赔偿大幅度提高，才能反映受损害方精神损害赔偿的要求。

    马忆南认为，从表层来看，举证困难是适用离婚损害赔偿制度的直接障碍。离婚损害赔偿的核心是过错赔偿，它实际上是过错主义离婚法的保留。过错主义离婚法只把离婚请求权给予无过错一方，并且只有在无过错一方指控对方的过错被证实后才准许离婚。围绕着过错被证实或证伪，夫妻双方必然会展开一场惊心动魄的战争。

    正是由于过错主义离婚法存在上述弊端，自20世纪60年代以来，在许多国家已经逐渐被无过错主义或破裂主义离婚法所取代。马忆南说，无过错主义离婚法的原则，不仅应当体现在判决离婚的理由上，而且应当贯穿于离婚的法律后果中，如财产的分割、抚养费的给付等，都不再考虑当事人的过错，而仅以当事人的实际需要和经济状况来进行裁判。

    在马忆南看来，我国离婚法早已实行了破裂主义，但2001年婚姻法修正案将过错损害赔偿写入离婚法，使得过错主义离婚法固有的缺陷在中国重演。总的来看，离婚损害赔偿制度是一种现实成本过高的制度，不符合效率原则。

    创制完善的离婚扶养给付制度

    孙若军告诉中国妇女报·中华女性网记者，2001年婚姻法修订后，婚姻法的功能定位转移到了对离婚的救助措施上，试图从财产损失和精神损害两个方面对当事人予以救济。从财产方面讲，如果夫妻采用法定共同制，财产的分割适用照顾子女和女方原则；如果夫妻约定适用分别财产制，财产分割时适用家务劳动补偿制度。夫妻无论适用何种财产制，凡离婚时一方存在经济困难的，均可请求另一方给予一定的经济帮助。从人身方面讲，婚姻法第46条规定了离婚损害赔偿制度。上述制度相互衔接、互为补充，目的是最大限度地将离婚对当事人的损害减少到最低。

    经过10多年的司法实践，现行救济制度也暴露出一些问题。孙若军说，如现有规定对因婚姻造成的谋生能力下降导致的一方离婚后生活水平降低、一方离婚后继续抚养子女产生的家务劳动没有补偿、精神损害赔偿制度举证困难且适用范围过窄等问题，都有待法律的进一步完善。

    民法典的编撰为婚姻家庭法的完善提供了契机。孙若军认为，从财产救济的角度讲，家务劳动补偿和经济帮助制度虽适用范围小，但有其特定的适用范围和意义，应当予以保留，在现有制度下进一步细化标准增加其可操作性。

    对共有财产的分割，需要考虑增加两个方面的内容。孙若军说，一是应当对为家庭作出重大贡献或付出导致谋生能力下降的一方予以救济；二是应当对离婚后抚养子女的一方进行家务劳动的补偿。从司法实践看，对无过错方的救济，在财产分割时采取照顾无过错方原则处理，较之精神损害赔偿的社会效果好，因此，建议废除第46条的规定，在夫妻财产分割时增加照顾无过错方原则。如此，不仅可以弱化举证责任、扩大过错的范围和赔偿的数额，也能缓解当事人因价值观冲突导致的赔偿困难的问题。

    离婚救济制度是为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活之目的而设立的专项救济制度。马忆南告诉记者，我国现行离婚救济制度中的家务劳动补偿制度、经济帮助制度，存在明显的缺陷和不足，亟须修改和完善；而离婚损害赔偿制度则弊大于利，而且可以列为一般的侵权损害赔偿处理，没有存在的必要。

    马忆南认为，可以保留现行的夫妻共同财产分割制度，彻底扬弃离婚损害赔偿制度，创制完善的离婚扶养给付制度取代或重新整合现行法中的家务劳动补偿制度和经济帮助制度，从而构建一个建立在理性和人性双轨之上的离婚救济新模式。

    近几十年来，原本采用夫妻分别财产制的英美法系国家，都引入了家事劳动评价理论，逐渐建立了复合型财产制，并通过补偿性扶养费的给付来弥补分产制在离婚时对当事人一方造成的不公，保障从事家务一方当事人的经济利益。马忆南说，在实行夫妻共同财产制的国家，如果共同财产较少，只依靠财产分割不足以补偿一方当事人对家庭的贡献，也酌情判给该方当事人以补偿性扶养费。这是家务劳动评价理论在共同财产制下的体现，正是我国婚姻法需借鉴的。

    马忆南认为，构建我国的离婚救济新模式应设立补偿性扶养费和救济性扶养费。补偿性扶养费数额的确定，主要应考虑婚姻存续时间的长短，婚姻存续期内一方对家庭作出的贡献，特别是为了另一方某种资格证书的获得、教育程度的提高等有助于其收入能力提高的活动而做出的贡献，夫妻一方为了另一方收入能力提高而做出的自我发展上的牺牲。救济性扶养费的目的在于维持一方的原有生活水平以及恢复其谋生能力，所以扶养费数额的确定，可以考虑夫妻双方的年龄及身体状况，一方负担子女监护义务的情况，夫妻双方的学历、专业资格，对新工作的选择余地，婚姻存续时间的长短，夫妻双方现有的财产情况，夫妻双方现有的和可预见的权利。